Hoogste bestuursrechter haalt streep door aan KPN opgelegde boetes

13/09/2017

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) legde KPN boetes op van ruim EUR 2,7 miljoen. Na bezwaar, beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) blijft daarvan EUR 70.000 over. Leon Mensink stond KPN bij in deze kwestie.

Bestuurlijke boetes kunnen slechts worden opgelegd voor gedragingen die strijd opleveren met een daaraan voorafgegane ge- of verbodsbepaling. De uitleg van dergelijke bepalingen is dus van groot belang bij de vraag of sprake is van een overtreding. Gelet op het punitieve karakter van een bestuurlijke boete is de letterlijke tekst van de desbetreffende bepaling daarbij vaak van belang. Het is aan het bestuursorgaan om voordat een boete wordt opgelegd onderzoek te doen naar alle relevante feiten en omstandigheden met het oog op de vraag of daadwerkelijk sprake is van een overtreding.

Vanwege de dominante positie van KPN op de zakelijke markt voor vaste telefonie golden voor haar verplichtingen die andere aanbieders in staat stellen om via toegang tot het vaste netwerk van KPN telefoniediensten aan eindgebruikers te kunnen leveren. Het marktanalysebesluit Vaste Telefonie uit 2008 bevatte onder andere de verplichting dat dergelijke andere aanbieders als wederverkopers van vaste aansluitingen op het netwerk van KPN in staat moesten zijn hun eindgebruikers telefoniediensten te kunnen aanbieden met dezelfde functionaliteiten als de diensten die KPN aan haar eigen eindgebruikers aanbood. Volgens ACM schoot KPN daarin te kort door de online doorschakeldienst *21Online niet aan de wederverkopende andere telefonieaanbieders aan te bieden, daarvoor kreeg KPN in 2014 een boete opgelegd van EUR 2,7 miljoen.

In zijn uitspraak van 12 september 2017 LINK toetst het CBb of de gedragingen van KPN waarvoor zij van ACM boetes kreeg gelet op de tekst van de aan KPN opgelegde verplichtingen wel kwalificeren als overtreding. ACM heeft in deze kwestie niet onderzocht of de andere aanbieders in staat waren zelf, zonder medewerking van KPN, te voorzien in de functionaliteit van online doorschakelen. ACM is zodoende tekortgeschoten in haar onderzoeks- en motiveringsplicht en de opgelegde boetes worden door de rechter grotendeels vernietigd. Dat is alleen niet het geval ten aanzien van de boetes onder het opvolgende marktanalysebesluit Vaste Telefonie 2012 waarin aan KPN de striktere verplichting was opgelegd om alles wat zij in het kader van de vaste telefoniedienst zelf aan eindgebruikers aanbod ook op wholesale-niveau aan te bieden aan wederverkopende andere aanbieders.

Een ander relevant aspect van deze uitspraak is de samenhang bij overtreding van meerdere voorschriften. Als sprake is van overtreding van meerdere ge- of verbodsbepalingen dan kunnen ter zake doorgaans ook meerdere boetes worden opgelegd. Dat neemt niet weg dat in een dergelijk geval de hoogte van de boetes moet worden afgestemd op de mate van samenhang tussen de overtredingen van de verschillende voorschriften. In dit geval gold voor KPN een non-discriminatieverplichting (alle diensten die zij zelf leverde moesten gelijkelijk op wholesale-niveau aan de andere aanbieders worden aangeboden) en een transparantieverplichting (alle diensten die zij op wholesale-niveau aanbood moesten in een referentieaanbod worden gepubliceerd). Beide waren volgens ACM overtreden: KPN leverde de doorschakeldienst *21Online aan eigen eindgebruikers maar deze was niet opgenomen in het wholesale-aanbod voor vaste telefonie op de zakelijke markt en stond dus ook niet in het gepubliceerde referentieaanbod van KPN. De Rechtbank Rotterdam en het CBb zijn het met dat standpunt eens en er is dus sprake van twee overtredingen waarvoor in beginsel ook twee boetes kunnen worden opgelegd. In lijn met de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State had de Rechtbank Rotterdam wel geoordeeld dat ACM de hoogte van de boetes in dit geval ten onrechte niet had afgestemd op de omstandigheid dat de overtreding van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting grotendeels zijn gebaseerd op dezelfde motivering. Beide komen in de kern namelijk neer op het niet opnemen van de desbetreffende doorschakeldienst in het wholesale-aanbod dat KPN verplicht moest aanbieden ten behoeve van wederverkoop door andere aanbieders van telefoniediensten. De tweede boete werd op die grond door de rechtbank met 75% verlaagd. Het daartegen gerichte incidentele hoger beroep van ACM wordt door het CBb verworpen. Daarbovenop vermindert het CBb de totale resterende boete nog verder, omdat concurrentieschade als gevolg van de overtreding niet aannemelijk is geworden. Het bedrag van de uiteindelijke boete stelt het CBb vast op EUR 70.000

Copyright 2017 WinthagenMensink

Design by Nomets