Strubbelingen bij ontwikkelen van nieuwe dienstverlening niet onrechtmatig. Evenmin misbruik machtspositie. Vordering van EUR 115 miljoen afgewezen.

28/09/2017

Leon Mensink was een van de advocaten die KPN bijstond in de procedure naar aanleiding van de vordering van Vodafone op KPN van EUR 115 miljoen. De Rechtbank Rotterdam oordeelt in het vonnis van 27 september 2017 dat de strubbelingen in het ontwikkelingsproces van nieuwe dienstverlening geen aansprakelijkheid van KPN jegens Vodafone oplevert. Ook is er geen sprake van misbruik door KPN van een beweerdelijke economische machtspositie.

KPN levert op wholesale-niveau diensten die andere telecomaanbieders en internet service providers (ISP) in staat stelt om met gebruikmaking van het glasvezel- of het kopernetwerk van KPN televisie-, internet- en telefoniediensten aan te bieden aan eindgebruikers. Voor zover het gaat om het verlenen van toegang tot het netwerk geldt voor KPN sectorspecifieke regulering onder de Telecommunicatiewet. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) legt deze regulering op en houdt toezicht op de naleving ervan. Daarnaast levert KPN ook Virtual Internet Service Provider (VISP)-dienstverlening. Daarbij ontwikkelt en beheert KPN – anders dan netwerktoegang – alle (of een aantal van de) aspecten van de aan de eindgebruiker te leveren dienst, zodat de afnemer van KPN´s VISP-dienst eigen televisie-, internet- en vaste telefoniediensten kan vermarkten zonder zelf over de daarvoor benodigde diensten te beschikken.

Vodafone wilde deze dienstverlening van KPN afnemen, zodat zij naast haar aanbod van mobiele telefonie als zogenoemde multiplay aanbieder ook vaste telefonie, internettoegang en televisie kon gaan aanbieden over het vaste glasvezel- en kopernetwerk van KPN. Partijen sloten in 2011 de Raamovereenkomst inzake de levering van Wholesale VISP Diensten. Het betrof gedeeltelijk nieuwe dienstverlening die onder de vigeur van de raamovereenkomst in samenspraak moest worden ontwikkeld. Het ontwikkelen en implementeren van de VISP-dienstverlening over het glasvezelnetwerk verliep redelijk. Bij de ontwikkeling van deze dienstverlening over het kopernetwerk deden zich echter strubbelingen voor. De wensen van Vodafone wijzigde, partijen bereikten geen overeenstemming over de financiële details en het ontwikkelteam van KPN functioneerde moeizaam. De ontwikkeling van de televisiedienstverlening over het kopernetwerk zijn daardoor aanzienlijk trager verlopen dan voorzien. Anders dan Vodafone stelt, is dat echter geen wanprestatie of onrechtmatige daad van KPN. De algemene verwachtingen die zijn gewekt in de onderhandelingsfase zijn verdisconteerd in de door partijen gesloten overeenkomsten. Die voorzien niet in een harde opleverdatum. “In de onderhandelingsfase is het niet ongebruikelijk, en ook op zichzelf niet onoorbaar, dat de aanbieder de te verlenen diensten in algemene zin aanprijst. De onderhandelingen dienen vervolgens tot het invullen daarvan op meer concreet niveau; dat geldt zeker tussen grote, professionele en in beginsel gelijkwaardige partijen als hier”, aldus de Rechtbank Rotterdam. Voor zover Vodafone een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad, dient die naar verkeersopvattingen voor haar eigen rekening te blijven. De Rechtbank Rotterdam acht het niet gebleken dat KPN de lancering van televisiedienstverlening via het kopernetwerk als onderdeel van de VISP-dienst zou hebben vertraagd om zichzelf te bevoordelen. Het is, in de woorden van de Rechtbank, niet altijd te vermijden dat een team moeizaam functioneert. Vodafone heeft niet gesteld en bewezen dat KPN daarop bewust zou hebben aangestuurd. De vordering wordt dan ook volledig afgewezen.

Ook de stelling dat KPN misbruik zou hebben gemaakt van een economische machtspositie kan Vodafone niet baten. Het is allereerst nog maar de vraag of er voor VISP-dienstverlening een aparte markt bestaat. ACM is noch in het kader van concentratiecontrole noch in het kader van regulering van de telecommarkten ooit tot een dergelijke marktafbakening gekomen. De Rechtbank Rotterdam komt aan beantwoording van die vraag echter niet eens toe. Als een dergelijke markt al bestaat dan heeft KPN op die markt namelijk geen machtspositie, aldus de Rechtbank Rotterdam. De door Vodafone gewenste op haar afgestemde VISP-dienstverlening kon ook door andere ondernemingen dan KPN worden ontwikkeld. Naar objectieve maatstaven kon KPN zich dus niet onafhankelijk van haar concurrenten gedragen.

Hier de LINK naar de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 27 september 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:7372).

Copyright 2017 WinthagenMensink

Design by Nomets