Uitspraak over regulering van gespreksafgiftetarieven biedt telecomaanbieders duidelijkheid en rechtszekerheid

11/07/2017

De zaak ging over de wholesale-tarieven voor het afwikkelen van telefoongesprekken die telecomaanbieders van gebelde personen rekenen aan de aanbieders van de bellers. In Nederland hoef je immers, net als in de rest van Europa, als eindgebruiker niet te betalen om gebeld te worden. Dat neemt natuurlijk niet weg dat het tot stand brengen van een telefoongesprek zowel dienstverlening vereist over het netwerk waarop de beller is aangesloten als over het netwerk van de gebelde. Aangezien een gebelde persoon uitsluitend kan worden bereikt via het netwerk waarop zijn telefoonnummer is aangesloten, kan de aanbieder van dat netwerk in potentie hoge tarieven vragen voor het tot stand brengen van het gesprek met de beller. Toezichthouder Autoriteit Consument en Markt (ACM) wilde deze wholesale-tarieven die telecomaanbieders elkaar onderling rekenen verder verlagen door ze te baseren op uitsluitend de incrementele kosten en zodoende de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten (bijvoorbeeld voor het mobiele netwerk) geheel buiten beschouwing te laten. Een eerdere poging daartoe werd door het CBb bij uitspraak van 31 augustus 2011 vernietigd. Vanwege een daartoe strekkende aanwijzing van de Europese Commissie kiest ACM in het besluit Marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte van 5 augustus 2013 echter weer voor tariefregulering op basis van slechts de incrementele kosten van gespreksafgifte (zogenoemde pure BULRIC tariefmethode). De voorzieningenrechter van het CBb heeft twijfels over de rechtmatigheid van die keuze en bepaalt dat als voorlopige voorziening tariefplafonds gelden waarin wel een opslag voor de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten is verwerkt (zogenoemde plus BULRIC tariefmethode). Het CBb vraagt in de bodemprocedure vervolgens het Europese Hof van Justitie duidelijkheid te bieden of de nationale rechter mag afwijken van de aanwijzing van de Europese Commissie. Volgens het hof mag dat inderdaad als redenen verband houdend met de feitelijke omstandigheden van het geval, en met name met de specifieke kenmerken van de Nederlandse markt, dat vereisen.

Tariefregulering dient drie belangen te bevorderen: het belang van de concurrentie, het belang van de eindgebruikers en het belang van de Europese interne markt. Het Hof beantwoordt niet expliciet de door het CBb gestelde vraag of hem ruimte toekomt om het argument van ACM dat de ontwikkeling van de interne markt door de strikte tariefregulering wordt bevorderd te waarderen aan de hand van de mate waarin de werking van de interne markt daadwerkelijk zal worden beïnvloed. De advocaat-generaal heeft in zijn conclusie aan het hof als mening gegeven dat de mate waarin de werking van de interne markt daadwerkelijk wordt beïnvloed niet mag meewegen bij de toetsing van de opgelegde tariefregulering. Het CBb volgt dat standpunt. Dat slechts een zeer klein percentage van de inkomende telefoongesprekken afkomstig zijn uit andere EU-lidstaten weegt het CBb dus niet mee, net zo min als het argument dat de inkomsten uit gespreksafgifte nodig zijn om in Nederland gemaakte kosten terug te verdienen en dus niet kunnen worden aangewend om de concurrentie in een andere lidstaat te verstoren. Omdat in de meeste EU-lidstaten tariefplafonds gelden op basis van puur de incrementele kosten, draagt invoering van die methode in Nederland meer bij aan de werking van de Europese interne markt dan voortzetting van tariefplafonds met een opslag voor gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten, aldus ACM en het CBb. Op basis daarvan oordeelt het CBb dat er in dit geval dus geen sprake is van twee verschillende berekeningsmethoden die vergelijkbare effecten hebben en waarvan ACM moet kiezen voor de minst belastende methode voor de gereguleerde partijen. De uitkomst laat zich dan raden: ACM mocht de tariefplafonds baseren op de puur incrementele kosten.

Dan rijst de vraag hoe moet worden omgegaan met de feitelijk gehanteerde tarieven waarvoor vanwege de eerder getroffen voorlopige voorziening een hoger tariefplafond gold dan op basis van de einduitspraak. Het CBb overweegt terecht dat ten tijde van het nemen van het besluit ernstige twijfel bestond over de rechtmatigheid ervan. Het Europese Hof van Justitie was nodig om duidelijkheid te verkrijgen over het te hanteren toetsingskader en de betekenis die toekwam aan bepaalde door ACM of de telecomaanbieders gehanteerde argumenten. Aangezien de verlaging van de mobiele afgiftetarieven ingrijpende gevolgen heeft voor de aanbieders en gelet op de twijfel over de rechtmatigheid ten tijde van het besluit, oordeelt het CBb dat KPN terecht heeft aangevoerd dat een glijpad in acht had moet worden genomen. Dat leidt tot de slotsom dat het beroep van KPN gegrond is en de als gevolg van door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening gehanteerde tarieven blijven gelden voor de periode tot aan de dag van de uitspraak van 10 juli 2017. Een belangrijke overweging van het CBb daarvoor is dat het aanknopen bij de tarieven die al deze tijd in de markt hebben gegolden een minimum aan rechtsonzekerheid met zich brengt. link

Copyright 2017 WinthagenMensink

Design by Nomets